Descripción:(Estudio general)
Convenio:C158
RECOMENDACION:R166
DOCUMENTO:(Informe III Parte 4B)
Sesion de la Conferencia:82
Capítulo VI. Indemnización por fin de servicios y otras medidas de protección de los ingresos
259. Según el párrafo 1 del artículo 12 del Convenio, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores (párrafo 1, a)), o a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones (párrafo 1, b)), o a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones (párrafo 1, c)).
260. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 12, cuando el trabajador no reúna las condiciones de calificación para tener derecho a las prestaciones de un seguro de desempleo o de asistencia a los desempleados en virtud de un sistema de alcance general, no será exigible el pago de las indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el párrafo 1, apartado a) del presente artículo por el solo hecho de que el trabajador no reciba prestaciones de desempleo en virtud del apartado b) de dicho párrafo.
261. Según el párrafo 3 del artículo 12, en caso de terminación por falta grave podrá preverse la pérdida del derecho a percibir las indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el párrafo 1, apartado a), del presente artículo por los medios de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio.
262. La indemnización por fin de servicios, que es una de las formas de protección de los ingresos, debe distinguirse tanto de la de indemnización por terminación injustificada, cuando no se considere posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador (artículo 10) como de la indemnización compensatoria en lugar del preaviso (artículo 11). Estas tres indemnizaciones varían en función de los criterios que se tengan en cuenta para determinar su cuantía: en el caso del artículo 10, cuando el organismo competente ordena la indemnización, debe ordenar también que sea adecuada; en el caso del artículo 11, la indemnización debe ser de tal naturaleza que compense el hecho de que el trabajador no haya sido informado con antelación de la decisión del empleador, en un plazo de preaviso razonable; la cuantía de la indemnización prevista en el artículo 12 debe calcularse según los criterios previstos en la legislación y en la práctica nacionales, pero en cualquier caso en función, entre otros criterios, del tiempo de servicios y del monto del salario.
263. Sobre la base de los trabajos preparatorios pueden aportarse además las siguientes explicaciones sobre este artículo del Convenio relativo a la protección de los ingresos. Respecto a las prestaciones de seguridad social a las que se refiere el artículo 1, b), pueden satisfacerse las obligaciones del Convenio, por ejemplo en caso de dar por finalizados los servicios de un trabajador que haya alcanzado la edad de jubilación o que haya sido reconocido como inválido, concediéndole una prestación de vejez o de invalidez, incluso en ausencia del derecho a una indemnización por fin de servicios o a prestaciones de desempleo. Del mismo modo, las obligaciones podrían respetarse, por ejemplo, en caso de terminación de un trabajador de edad que tenga derecho a un seguro de desempleo acompañado de las prestaciones de jubilación anticipada, de conformidad con la Recomendación sobre los trabajadores de edad (núm. 162), 1980.
264. Un trabajador cuya relación de trabajo se ha dado por terminada, puede por tanto disfrutar de una indemnización por fin de servicios o de otras prestaciones similares, ya sea de prestaciones de seguro de desempleo o de asistencia a los desempleados o de otras prestaciones de seguridad social, ya sea de una combinación de estas indemnizaciones y prestaciones. Sin embargo, en virtud del artículo 12, párrafo 2, cuando no reúna las condiciones exigidas para tener derecho o las prestaciones de un seguro de desempleo o de asistencia a los desempleados, en virtud de un sistema de alcance general, no será exigible el pago de las indemnizaciones por fin de servicios o de prestaciones similares por el solo hecho de que no reciba prestaciones de desempleo.
265. En relación con la definición de "falta grave", la referencia a la definición que se incluye en el artículo 11 del Convenio se suprimió en el artículo 12, porque se vio la conveniencia de dejar un cierto margen a los países para definir la falta grave en el artículo 12 de forma diferente a la del artículo 12
(Nota 1). Conviene subrayar que la inclusión de esta disposición en el Convenio no supone en modo alguno la obligación de rehusar la indemnización por fin de servicios en caso de falta grave; en los países en los que la indemnización se considera como un salario diferido, por ejemplo, los empleadores podrían estar obligados a pagar la indemnización por fin de servicios, incluso en caso de falta grave. Del mismo modo, en algunos países la legislación hace de la indemnización por fin de servicios un derecho absoluto fundado en la antigüedad, y sigue siendo un derecho adquirido cualquiera que sea el motivo de la terminación. Por supuesto, estas disposiciones más favorables al trabajador no son incompatibles con las del Convenio (Nota 2).266. Los programas o regímenes que se dirigen a garantizar una cierta protección de los ingresos al trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada difieren sensiblemente por su naturaleza, por las modalidades de su financiación, por las condiciones que el interesado tiene que cumplir para beneficiarse de las prestaciones, por la cuantía que se abona y por el modo de pago. El artículo 12 está concebido para tener en cuenta estos regímenes y situaciones muy diferentes: puede aplicarse en los numerosos países (sobre todo en desarrollo) dotados de una legislación nacional que prevé indemnizaciones por fin de servicios, pero desprovistos de sistemas de seguridad social que prevean prestaciones de desempleo u otro tipo de prestaciones, en algunos países industrializados en los que existen unos regímenes de seguridad social de alcance general, pero que dejan a la negociación colectiva las cuestiones relativas a las indemnizaciones por fin de servicios, así como en los países que posean a la vez unos regímenes de seguridad social y de indemnización por fin de servicios dotados de alcance general.
267. La indemnización por fin de servicios desempeña un papel importante en la protección de los ingresos en los países en los que el sistema de seguridad social no prevé, o prevé de modo insuficiente, esta protección. También reviste a veces el carácter de una gratificación por el empleador en recompensa de los servicios prestados. La indemnización es una obligación que incumbe al empleador, mientras que los programas de seguridad social suelen ser financiados con cargo a contribuciones de los trabajadores y de los empleadores, o por la hacienda pública.
268. Las fórmulas de flexibilidad del artículo 12 ofrecen a los países la posibilidad de desarrollar unos sistemas de protección adaptados a las condiciones específicas de su situación a este respecto. Por ejemplo, el Convenio permite a los países en desarrollo la posibilidad de pasar gradualmente de un sistema que prevea exclusivamente las indemnizaciones por fin de servicios a otro sistema en el que la protección por indemnización por fin de servicio se complete con una protección parcial de un sistema de seguridad social que dé derecho a prestaciones de desempleo, de seguro de vejez, etc. Por otra parte, deja a los países que disponen de sistemas de seguro de desempleo un margen suficiente para prever igualmente las indemnizaciones por fin de servicios.
269. En la mayor parte de los países la legislación contiene disposiciones que prevén indemnizaciones o la posibilidad de prever indemnizaciones por medio de un convenio colectivo
(Nota 3). Estas indemnizaciones suelen ser pagadas directamente por el empleador o por un fondo que se nutre de las cotizaciones de los empleadores. Algunos países subordinan el derecho a una indemnización al motivo de la terminación, sobre todo a la terminación de carácter económico (Nota 4). A veces, la legislación prevé que se devenguen indemnizaciones especiales en caso de terminación por motivos económicos, como la reducción del personal, la reducción del número de empleados, la reducción por instalación de máquinas, por la aplicación de nuevos métodos de trabajo o por interrupción o cese de las actividades por determinadas razones o incluso por cierre de empresas (Nota 5).270. La concesión de una indemnización por fin de servicios se condiciona con frecuencia al cumplimiento de un determinado tiempo de servicio que puede variar de algunos meses a varios años
(Nota 6). La Comisión recuerda que este artículo del Convenio no permite la subordinación del derecho a una indemnización por fin de servicio al monto del salario o al tiempo de servicios con el mismo empleador.271. Muchos países prevén que el trabajador pierda su derecho a una indemnización por fin de servicios si la terminación se debe a falta grave, pero este concepto está sometido a bastantes variaciones. En general, parece ser el mismo que el que supone la pérdida al derecho al preaviso
(Nota 7).272. El monto de la indemnización es a veces fijo, por ejemplo, el equivalente al salario de uno o dos meses
(Nota 8). Pero en la mayor parte de los países el monto está en función de la antigüedad, en base al salario o a un coeficiente fijo (Nota 9). En algunos países se puede incrementar este monto por medio de un convenio colectivo (Nota 10). A veces está restringido a una cuantía máxima (Nota 11) o no puede ser inferior a una cierta cantidad mínima (Nota 12).273. Las prestaciones de desempleo son abonadas en su mayor parte por regímenes de seguro de desempleo obligatorio, en general financiados por las cotizaciones de los empleadores y de los propios asegurados (trabajadores cubiertos por este régimen), algunas veces por subvenciones estatales y, en otros casos, sólo por las contribuciones de los empleadores; hay también regímenes voluntarios de seguro de desempleo nutridos por cajas creadas por los sindicatos y financiadas sobre todo por las cotizaciones de los propios asegurados y por subvenciones estatales. Algunos países han constituido unos sistemas de asistencia en caso de desempleo, que se nutren de la hacienda pública, para completar los planes de seguro o como fuente exclusiva de prestaciones de desempleo; en estos regímenes, las indemnizaciones se conceden a reserva de un control de los recursos o de los ingresos. El derecho a prestaciones o subvenciones de desempleo en virtud de todos estos planes está sometido generalmente a un cierto número de condiciones: el desempleo debe ser involuntario (terminación por el empleador; terminación que no se deba a falta por parte del trabajador); el interesado debe cumplir las condiciones mínimas de cotización (cuando se trata de planes de seguro) o de residencia (cuando se trata de planes de ayuda); tiene que ser apto para el trabajo, estar disponible y dispuesto a aceptar un empleo apropiado; normalmente debe inscribirse en una oficina de colocación y presentarse regularmente en ella durante todo el tiempo en que cobre su indemnización. Las personas que cumplen las condiciones prescritas tienen habitualmente derecho, después de algunos días de plazo, durante los cuales carecen de ingresos, al cobro de unas prestaciones que consisten generalmente en un tanto por ciento determinado del salario básico y en unas subvenciones complementarias para personas a cargo. La mayor parte de estos regímenes conceden prestaciones de desempleo solamente por un determinado período, que se especifica. Además, se completan cada vez más por medio de unos planes de asistencia que pueden prever - a reserva de un control de recursos - prestaciones en favor de las personas que hayan agotado ya sus derechos a las prestaciones en régimen de seguro. Los regímenes privados, establecidos con ocasión de convenios colectivos o en virtud de un seguro privado, garantizan unas prestaciones complementarias de desempleo y, en algunos casos, son la fuente exclusiva de las prestaciones
(Nota 13).274. La Comisión hace notar que hay cada vez más países que han establecido sistemas de seguridad social en los últimos años. Así, 163 países habían establecido un programa de seguridad social en 1993. De ellos, 63 habían establecido unos sistemas de prestaciones de desempleo
(Nota 14). En los países de Europa central y oriental, el rápido aumento del desempleo ha conducido a los gobiernos de estos países a la adopción de diversas disposiciones en materia de prestaciones de desempleo (Nota 15). También en otras regiones ocurren hechos parecidos, como en Africa (Nota 16), en Asia (Nota 17) y en América Latina (Nota 18). Los gobiernos, y especialmente los de los países industrializados, los cuales afrontan un desempleo persistente, dirigen también sus esfuerzos hacia el fomento del empleo y del desarrollo de los recursos humanos, con la esperanza de reducir sus gastos de seguridad social vinculados a las prestaciones de desempleo por medio de una reintegración de los desempleados en el mercado de trabajo. Además, la Comisión advierte que muchos países contemplan dos sistemas: una indemnización de terminación (algunas veces solamente en los casos de terminación por necesidades del funcionamiento de la empresa) y un seguro de desempleo o prestaciones de asistencia a los desempleados (Nota 19). En algunos países el trabajador puede recibir una indemnización por fin de servicios y prestaciones de desempleo (Nota 20).275. Cuando la relación de trabajo de un trabajador se da por terminada a causa de una enfermedad prolongada, de invalidez (a consecuencia de enfermedad o accidente) o por motivos de edad, puede tener derecho a prestaciones cuando los sistemas de protección social cubren estas eventualidades
(Nota 21) y, en este caso se plantea la cuestión de la acumulación de las prestaciones, comprendida la indemnización por fin de servicios. Las disposiciones de algunos países precisan el modo en que las prestaciones, tales como las prestaciones por invalidez o vejez, pueden afectar a los derechos a las prestaciones de desempleo o a las indemnizaciones de fin de servicios (Nota 22).CIT, 68.a reunión, Informe V (2), págs. 39 y 44.
Art. 19, párr. 8, de la Constitución de la OIT.
Por ejemplo, Arabia Saudita; Bangladesh: art. 9b, c, 9(3) y 16 del reglamento del empleo; Botswana: art. 28 de la ley núm. 26 de 1992; Camboya; China: art. 28 del Código del Trabajo de 1994; Emiratos Arabes Unidos; República Dominicana: art. 82 del Código del Trabajo de 1992; España: art. 52 de la ley que contiene el Estatuto de los Trabajadores; Etiopía: art. 39 de la Proclamación del Trabajo núm. 42 de 1993; Guinea Ecuatorial: art. 75 de la ley núm. 2/1990; India: ley de 1947 sobre los conflictos laborales; Indonesia: art. 7(2) (3) y 12 de la ley núm. 12 de 1964; Líbano: art. 51 del Código del Trabajo de 1946 modificado en 1993; Malasia: art. 3 del reglamento sobre el empleo de 1980, tal como ha sido modificado, respecto a la terminación y a las regulaciones de empleo; Malí: art. 53 del Código del Trabajo de 1992; Marruecos: real decreto núm. 316-66; Níger: art. 41 del Código del Trabajo de 1962; Perú: decreto legislativo núm. 650 de 23 de julio de 1991; Federación de Rusia: arts. 33 y 36 del Código del Trabajo; Tailandia: notificaciones del Ministro del Interior sobre la protección de los trabajadores, de 16 de abril de 1972 y de 6 de agosto de 1993; Túnez: art. 22 de la ley núm. 94-29, de 21 de febrero de 1994; Venezuela: Código del Trabajo de 1990; Zaire: art. 49 del Código del Trabajo.
Por ejemplo, Alemania: indemnización de terminación prevista en los planes de compensación social para los casos de terminaciones colectivas; Azerbaiyán: art. 38 y 45 del Código del Trabajo; Cuba: art. 11 de la resolución núm. 4191 CETT SS; Madagascar; Polonia: ley de 1989 relativa a los principios que regulan la rescisión del contrato de trabajo por motivos imputables a la empresa y modificando legislación anterior; Portugal; Seychelles: ley sobre el empleo de 1990.
Por ejemplo, Benin: art. 28 del colectivo general; México: art. 436 de la ley federal del trabajo; Federación de Rusia: art. 25 del Código del Trabajo; San Marino: ley núm. 108 de 1986; Suecia: ley de 13 de diciembre de 1984. En Belarús, se ha concedido una indemnización especial a los trabajadores cuya relación de trabajo se haya dado por terminada como consecuencia del accidente que tuvo lugar en una central nuclear de Chernobyl.
Por ejemplo, Benin y Malí: un año; Gabón: dos años; Hungría: tres años; Malawi: cinco años; Botswana: más de 60 meses; Suiza: veinte años (además, los trabajadores deben tener por lo menos 50 años).
Por ejemplo, Bangladesh; Camboya; Côte d'Ivoire; Emiratos Arabes Unidos; Malasia; Mauricio; Senegal; Swazilandia; Tailandia. Sin embargo, en México se prevé una indemnización de fin de servicio incluso en el caso de terminación por falta grave.
Por ejemplo, República Checa.
Por ejemplo, Gabón: 20 por ciento del salario medio anual por cada año de servicio; Portugal: un mes de salario por año de empleo; Malí: menos de cinco años de servicio: 20 por ciento; 6-10 años: 30 por ciento; Tailandia: un año: 30 días de salario; 1-3 años: 90 días; más de tres años: 180 días; Uruguay: un mes por año cuando el trabajador es pagado mensualmente.
Por ejemplo, Belarús.
Ejemplo de cuantía máxima, Eritrea: seis meses de salario; España: 12 meses de salario.
Por ejemplo, Francia: art. L.122-9 del Código de Trabajo.
La Comisión recuerda que dos convenios y dos recomendaciones tratan específicamente de las prestaciones de desempleo. Son el Convenio (núm. 44) y la Recomendación (núm. 44) sobre el desempleo, 1934; el Convenio (núm. 168) y la Recomendación (núm. 176) sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988. La Comisión recuerda también las normas generales en materia de seguridad social, que engloban diversas ramas de la seguridad social y, más concretamente, la Recomendación (núm. 67) sobre la seguridad de los medios de vida, 1944; el Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102); el Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 (núm. 118); el Convenio (núm. 157) y la Recomendación (núm. 167) sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982. La Comisión se refiere además a distintos Estudios generales que ella misma ha dedicado a diversos aspectos de la seguridad social así como a los trabajadores migrantes (véanse, por ejemplo, los Estudios generales de 1961, 1980 y 1989).
Para informaciones más detalladas, véase "Social Security throughout the World", 1993, cuadro 1, XXXViii.
Por ejemplo, Azerbaiyán; Belarús: ley núm. 82 de 1991, decreto núm. 236 de 1993; Eslovenia: ley sobre el empleo y el seguro de desempleo; Hungría: ley sobre el empleo; Polonia: ley sobre el empleo y el desempleo de 1991, ley sobre la protección social de 1990; Federación de Rusia: ley sobre el empleo de la población de 1991, tal como ha sido revisada.
Algunos países, como Swazilandia, Zambia y Zimbabwe, han señalado que están en proceso de modificación de su legislación para introducir un sistema de seguridad social o para mejorar y ampliar el que existe actualmente.
Tailandia ha adoptado una ley sobre la seguridad social, una de cuyas partes se dedica a las prestaciones de desempleo: ley de 1990 sobre la seguridad social; en la República de Corea, una ley sobre el seguro en materia de empleo entrará en vigor el 1.o de julio de 1995: ley de diciembre de 1993 sobre el seguro en materia de empleo.
Se han introducido nuevos planes de seguro, por ejemplo en Argentina y Venezuela. Argentina: ley nacional sobre el empleo, núm. 24013 y decreto núm. 739, de 1992; Venezuela: decreto núm. 2870, de 1991.
Por ejemplo, Chipre: ley sobre el seguro social; República de Corea: ley de 1993, op. cit.; España: ley núm. 31/84, decreto-ley núm. 625/1985, y modificaciones; Italia: ley núm. 223 de 1991; Mauricio; Portugal: decreto-ley núm. 79A/89, tal como ha sido modificado por el decreto-ley núm. 418/93; Reino Unido: ley sobre las cotizaciones y las prestaciones de seguridad social, de 1992, ley sobre la gestión de la seguridad social, de 1992 y diversos reglamentos; República Checa: ley núm. 1 de 1991; Suiza: ley federal de 1982 sobre el seguro de desempleo; Túnez: Fondo Nacional de Seguridad Social.
Por ejemplo, Alemania (planes sociales); Francia.
Por ejemplo, Indonesia: ley núm. 3 de 1992 relativa a la seguridad social de los trabajadores.
En ciertos casos las prestaciones de desempleo o la indemnización por fin de servicios pueden excluirse (por ejemplo: Reino Unido y Venezuela, los trabajadores con edad de recibir pensión de jubilación.) En otros casos la cantidad de la indemnización por fin de servicios puede incrementarse (por ejemplo, Mauricio: los trabajadores que no reúnen las condiciones exigibles para obtener la pensión por jubilación).